Geen redenen om deskundige te vervangen



Deze uitspraak is opgenomen onder het artikel Vervanging van de gerechtdeskundige

Uitspraak

Terechtzitting van 18 november 2009

EINDARREST

- In de zaak met het rolnummer 2009/AR/142 van:

bvba BOPLANT, plantkwekerij
met zetel te 9340 Oordegem, Grote Steenweg 28, 
met ondernemingsnr. 0477.519.221,

appellante tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te Gent, op tegenspraak gewezen door de vijfde kamer dd. 30-10-2008, oorspronkelijk eiseres,
hebbende als raadslieden 

tegen :

1. BVBA TREF EGO SUBSTRATES BELGIE, 
(in besluiten van deze partij : bvba ET. TREF EGO SUBSTRATES BELGIE)
met zetel te 9080 Lochristi, Bedrijvenlaan 30, 
met ondernemingsnr. 0499.617.467,

eerste geïntimeerde, oorspronkelijk verweerster,

2. TREF EGO SUBSTRATES BV, 
vennootschap naar Nederlands recht
met zetel te Nederland - 4782 PX Moerdijk, Appelweg 3, 
ingeschreven in de KvK West Brabant onder nr. 04042567,

3. AS TREFFEX, 
vennootschap naar het recht van Estland
met zetel te Estland 86602 Paikuse - Pärnumaa, Paid nt. 19 B, 
ingeschreven in het handelsregister aldaar onder nr. 10836870,

4. nv FORTIS CORPORATE INSURANCE, 
vennootschap naar Nederlands recht
met zetel te Nederland 1183 AT, Prof J.H. Bavincklaan 1, (Postbus 2190, 1180 ED Amstelveen)

tweede, derde en vierde geïntimeerden,
tweede geïntimeerde : oorspronkelijk verweerster,
derde en vierde geïntimeerden : oorspronkelijk vrijwillig tussenkomende partijen;

mede in zaak :

5. B. K., expert landbouw & milieu, 
wonende te ..............................................,

gerechtsdeskundige,
(als deskundige aangesteld in vervanging van de heer Oswald Kamoen bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Gent, op tegenspraak gewezen door de vijfde kamer dd. 14-9-2006),


velt het hof het volgend arrest.

Het hof heeft de partijen in raadkamer gehoord en kennis genomen van hun stukken en conclusies. Het hof heeft eveneens de deskundige in raadkamer gehoord.

Het hoger beroep tegen het vonnis op tegenspraak van de rechtbank van koophandel te Gent, vijfde kamer, van 30 oktober 2008 (AR nr. A/06/01672) werd ingesteld bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 16 januari 2009. Het is regelmatig naar de vorm. Het is eveneens tijdig aangezien er geen betekeningsakte wordt voorgelegd en door geen van de partijen beweerd wordt dat het vonnis betekend is.

Door geen van de partijen wordt beweerd dat het hoger beroep onontvankelijk is, terwijl het hof evenmin redenen van onontvankelijkheid vaststelt. Het hoger beroep is bijgevolg ontvankelijk.


Antecedenten


1.
In de dagvaarding ten gronde, door de bvba Boplant (hierna "Boplant" of "appellante" genoemd) op 25.4.2006 betekend aan de bvba Tref Ego Substrates België (hierna "eerste geïntimeerde") en op 20.4.2006 betekend aan de vennootschap naar Nederlands recht Tref Ego Substrates (hierna "tweede geïntimeerde"), zette Boplant uiteen dat zij op 22.6.2004 en 16.7.2004 twee partijen potgrond bij de bvba Tref Ego Substrates België had aangekocht, waarvan na de ingebruikname werd vastgesteld dat het pH-gehalte sterk was opgelopen, met aanzienlijke plantschade tot gevolg.

Boplant vorderde de veroordeling van de gedaagden, in solidum, minstens de ene bij gebrek aan de andere, tot het betalen van een schadevergoeding van 100.000,00 EUR op een vordering, begroot op 200.000,00 EUR, en subsidiair de aanstelling van een deskundige met onder meer als opdracht: "
- de teelttechnische vaardigheden bij het bedrijf van verzoekster te onderzoeken;
- kennis te nemen van alle stukken die hem ter hand zullen worden gesteld door de partijen waaronder onder meer uitslagen van bodemanalyses van genomen monsters, de reeds voor handen zijnde technische verslagen, fotomateriaal omtrent de ontwikkeling van de planten en dergelijke meer;
- advies te verlenen omtrent de oorzaak van de afwijkende groei- en bloei-ontwikkeling van de teelten die werden gekweekt op de door de gedaagden geleverde potgrond op het bedrijf van de verzoekster van het plantenseizoen 2004-2005
- advies te verlenen met betrekking tot de aangewende receptuur, meer bepaald met betrekking tot de vraag of de toevoeging van 6 kg. Dolokal noodwendig was
- advies te verlenen omtrent de omvang van de door de verzoekster geleden bedrijfsschade, zowel rechtstreekse als onrechtstreekse;".

Met verzoekschrift, neergelegd op 9.6.2006, kwam de vennootschap naar het recht van Estland, AS Treffex (hierna "derde geïntimeerde"), producent van de potgrond, vrijwillig in de procedure tussen. Op dezelfde dag kwam de nv Fortis Corporate Insurance (hierna "vierde geïntimeerde"), BA-verzekeraar van Tref Ego Substrates bv, eveneens vrijwillig tussen. Zij vroegen beiden een aanpassing van de opdracht van de deskundige.

Bij vonnis van 9 juni 2006 stelde de rechtbank de heer Oswald Kamoen als deskundige aan, met opdracht: 
"- kennis te nemen van de uitslagen van de bodemanalysen van genomen monsters;
- de teelttechnische vaardigheden bij het bedrijf van BVBA Boplant te onderzoeken;
- te verifiëren of de potgrond waarvan de BVBA Boplant zich beklaagt wel van de levering van Tref Trade BV (Nederland) en desgevallend van AS Treffex (Estland) afkomstig is;
- zo ja deze potgrond te identificeren, te beschrijven, grondig te onderzoeken en in een gemotiveerd technisch advies te zeggen of zij de gebreken vertonen die door de BVBA Boplant worden aangeduid, met name dat de pH gehalte te hoog zou zijn geweest en niet zou voldoen wat betreft kwaliteit doordat de planten die in deze potgrond werden verpot te klein bleven of een rood-bruin-geel verkleuring hadden, en zo ja, de gebreken te beschrijven;
- bij vaststelling van eventuele gebreken in de partij potgrond, de oorzaken van deze gebreken te bepalen, met name te zeggen of de gebreken te wijten zijn aan:
o een te hoge gehalte kalk bij de productie van de potgrond op de automatische menglijn van AS Treffex in Estland;
o het gieten van de planten met water met verschillende voedingselementen en de daaropvolgend afwezige controle door de BVBA Boplant;
o iedere andere oorzaak of gebruik;
- de door de BVBA Boplant genomen maatregelen om de schade te beperken;
- te bepalen aan welke partij deze gebreken technisch en feitelijk toe te rekenen zijn;
- het soort schade en het schadebedrag te bepalen in hoofde van de verschillende partijen;"

Bij vonnis van 14.9.2006 werd de heer Kamoen vervangen door de heer K. B..

Er grepen meerdere expertisevergaderingen plaats, namelijk op 28.11.2006, 23.5.2007, op 20.6.2007 (in Estland), op 10.7.2007 en op 25.2.2008.

Ter gelegenheid van de vergadering van 23.5.2007 merkte de deskundige op dat hij een plaatsbezoek op het bedrijf van AS Treffex in Estland noodzakelijk achtte. Met brieven dd. 4.6.2007 en 8.6.2007 maakten de raadslieden van de geïntimeerden bezwaren tegen het geplande bezoek en wezen zij op de EG-verordening 1206/2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de Lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, zodat er een verzoek van het Belgische gerecht aan het gerecht te Estland moest gericht worden om de expertise in het buitenland uit te voeren.

In een schrijven van 12.6.2007 motiveerde de deskundige zijn beslissing voor een plaatsbezoek in Estland, doch er werden geen maatregelen genomen in uitvoering van voormelde verordening 1206/2001.

Op de vergadering van 10.7.2007 vroeg Boplant de deskundige eveneens een bezoek te brengen aan een ander bedrijf dat schade had geleden, namelijk de bvba Handelskwekerij Delfoplant te Sint-Niklaas. Echter zonder dat blijkt dat de deskundige de partijen daartoe uitgenodigd had, ging de deskundige daar ter plaatse, waarbij hij eveneens plantschade zou hebben vastgesteld. Eveneens bracht hij in het kader van een stagebegeleiding een bezoek aan een bedrijf ID Flor te Lochristi, waar hij ook plantschade vaststelde.

Bij brief van 22.1.2008 meldde hij beide bezoeken aan de partijen, stellende dat zich op deze bedrijven problemen hebben voorgedaan met een te hoge pH na het gebruik van potgrond, geleverd door de bvba Tref Ego Substrates België. Terzelfder tijd nodigde hij de partijen uit voor een nieuwe vergadering op 25.2.2008, met als agendapunten: 
"- Bespreking van de stukken toegestuurd door het advocatenkantoor Lydian op 07/09/2007;
- Bespreking oorzakelijk verband schade bij eiser en de door verweerders geleverde potgrond;
- Opmaak van de begroting van de opgelopen schade bij eiser."

Met brief van 20.2.2008 maakte de raadsman van tweede tot vierde geïntimeerden bezwaar tegen het niet-tegensprekelijk karakter van de bezoeken aan Delfoplant en ID Flor.

Op de vergadering van 25.2.2008 kwam het tot een discussie omtrent de niet-tegensprekelijkheid van deze bezoeken, waarna de vergadering werd geschorst om de discussie voor te leggen aan de rechtbank.

De raadsman van Boplant legde op 18.3.2008 een verzoek neer om, overeenkomstig artikel 973 § 2 Ger. W., de partijen te willen oproepen in raadkamer, teneinde toe te zien op het verloop van het deskundigenonderzoek en, in voorkomend geval, over te gaan tot aanpassing of uitbreiding van de opdracht van de deskundige. De zaak werd opgeroepen in raadkamer op 29.5.2008, waarop het eveneens tot een discussie kwam en de raadsman van eerste geïntimeerde op het zittingsblad het volgende liet acteren:

"Meester Boeykens vraagt dat er nota zou genomen worden dat de deskundige haar verwijt dat ze te laat was op de vorige vergadering, dat zij probeert de deskundige verrichtingen te vertragen en dat haar inbreng "nihil" was".

De zaak werd uitgesteld om de partijen toe te laten standpunt in te nemen omtrent de geldigheid van de reeds door de deskundige uitgevoerde onderzoeksverrichtingen. Er werden conclusietermijnen bepaald.

Op 5 juni 2008 legde de bvba Tref Ego Substrates België een verzoekschrift tot wraking van de deskundige neer. Daarin werden zeer kort samengevat als wrakingsgronden ingeroepen:
- uit de houding en verklaringen van de deskundige op de zitting van 29.5.2008 bleek een afkeer van de deskundige ten opzichte van de juridische en technische raadslieden van de verweerders; dit bleek ook reeds uit de eerdere vergaderingen;
- de deskundige was ter plaatse in Estland geweest met miskenning van de verordening 1206/2001, en zonder rekening te houden met de bezwaren van de partijen;
- de deskundige had op niet-tegensprekelijke wijze een bezoek gebracht aan twee sierplantbedrijven Delfoplant te Sint-Niklaas en ID Flor te Lochristi.

Zij vorderde vast te stellen dat de aangeduide gerechtsdeskundige het onderzoek in de gegeven omstandigheden niet kon verder zetten en het wrakingsverzoek gegrond te verklaren, minstens te zeggen voor recht dat de deskundige zijn opdracht niet naar behoren vervulde en dienvolgens een andere deskundige aan te stellen. Ten slotte vroeg zij voorbehoud te verlenen standpunt in te nemen omtrent de gebeurlijke staat van de deskundige.

De bv Tref Ego Substrates, AS Treffex en de nv Fortis Corporate Insurance vorderden eveneens dat de deskundige zou worden gewraakt, minstens zou worden vervangen, en dit omwille van dezelfde redenen, als deze ingeroepen door de bvba Tref Ego Substrates België. Tevens vorderden zij dat de erelonen van de deskundige te zijnen laste zouden blijven en niet op de partijen verhaalbaar konden zijn, minstens dat akte zou worden verleend van hun voorbehoud bij het bedrag van de erelonen en de kosten die door de deskundige zouden worden gevorderd. Ten slotte vorderden zij dat de deskundige zou worden veroordeeld tot de kosten van de wrakingsprocedure en dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement en/of borgstelling.

Boplant vroeg de afwijzing van de vordering tot wraking of vervanging en dat zou worden gezegd dat de tot op heden door de deskundige uitgevoerde expertiseverrichtingen voldeden aan de wettelijke bepalingen ter zake en dat de bvba Tref Ego Substrates België zou worden veroordeeld tot de gerechtskosten.

De deskundige vroeg de afwijzing van de vordering en dat gezegd werd voor recht dat hij zijn opdracht volgens de wettelijke bepalingen vervulde.


2.
Bij vonnis van 30.10.2008 verklaarde de eerste rechter het verzoek tot wraking en/of vervanging van de deskundige ontvankelijk en als volgt gegrond.

Hij stond de wraking toe, ontsloeg de deskundige van zijn opdracht en stelde een nieuwe deskundige aan, namelijk prof. Noël Lust, met opdracht zoals omschreven in het vonnis van 9.6.2006. Aan de partijen werd voorbehoud verleend standpunt in te nemen voor wat betreft de erelonen en de kosten van de heer B.. De beslissing omtrent de kosten werd aangehouden en de zaak werd voor verdere behandeling en instaatstelling naar de bijzondere rol van de kamer gestuurd.

De overwegingen van de eerste rechter kunnen als volgt worden samengevat:
- de rechtbank stelde vast dat de deskundige niet op de hoogte bleek te zijn van de inhoud en dwingende bepalingen van de verordening 1206/2001;
- niettegenstaande deze verordening, heeft de deskundige toch het onderzoek te Estland uitgevoerd, zonder de geëigende procedure te volgen of zonder ook maar de rechtbank hieromtrent te vatten, en is hij tot op 29.5.2008 blijven volhouden dat er geen reden was waarom de verordening diende te worden toegepast of waarom de rechtbank diende gevat te worden;
- het kwam de rechtbank merkwaardig voor dat de deskundige onwetend bleek te zijn van het bestaan en de dwingende bepalingen van de verordening en nog merkwaardiger dat de deskundige, die inlichtingen inwint bij derden zonder voorafgaande kennisgeving aan partijen en zonder partijen de gelegenheid te geven hierbij aanwezig te zijn, op de zitting tegenover de rechtbank verklaarde dat hij reeds jarenlang in vele expertises door de rechtbanken als gerechtsdeskundige wordt aangesteld en dat hij weet hoe een onderzoek op een correcte manier wordt gevoerd;
- de rechtbank stelde een arrogante en zelfingenomen houding en toon van de deskundige vast en wees eveneens op de opmerkingen en verwijten van de deskundige op de zitting van 29.5.2008 ten aanzien van de juridische raadsman van de bvba Tref Ego Substrates België en de technische raadsman van de andere geïntimeerden, wat naar het oordeel van de rechtbank wees op het bestaan van een hoge graad van vijandschap vanwege de deskundige ten aanzien van deze partijen; deze verwijten en opmerkingen waren volgens de eerste rechter niet alleen misplaatst, maar maakten ook beledigingen uit, waardoor de sereniteit van de zaak in gevaar werd gebracht;
- tevens wees de eerste rechter op de wettige verdenking, overeenkomstig artikel 828, 1° Ger. W., voortvloeiend uit de houding en de vijandschap van de deskundige, en uit de manier waarop hij, zonder naleving van de verordening 1206/2001 en van de rechten van verdediging, zijn onderzoek heeft uitgevoerd, waardoor kon getwijfeld worden aan diens objectiviteit en aan zijn geschiktheid om het onderzoek op een onpartijdige manier uit te voeren.


3.
Boplant vraagt het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtsprekend, de vordering van de geïntimeerden ongegrond te verklaren en te zeggen voor recht dat de expertiseverrichtingen voldoen aan alle wettelijke bepalingen ter zake, met de veroordeling van de verwerende partijen tot de kosten van het geding. Ondergeschikt vraagt zij toegelaten te worden om aan de hand van getuigenverhoor het bewijs te leveren van het feit dat de expertise correct is verlopen en dat de deskundige zich onpartijdig opstelt.

De bvba Tref Ego Substrates België vraagt het bestreden vonnis te bevestigen en het oorspronkelijk wrakingsverzoek gegrond te verklaren, minstens te zeggen voor recht dat de deskundige zijn opdracht niet naar behoren vervulde en dienvolgens dient te worden vervangen en een nieuwe deskundige aan te stellen met opdracht, zoals omschreven in het vonnis van 9.6.2006. Ten slotte vraagt zij voorbehoud te verlenen standpunt in te nemen omtrent de gebeurlijke staat van de deskundige en Boplant te veroordelen tot de gerechtskosten.

De andere geïntimeerden vragen het hoger beroep ongegrond te verklaren, dienvolgens het vonnis integraal te bevestigen en het tussen te komen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement en/of borgstelling. In hoofdorde menen zij dat geen gerechtskosten verschuldigd zijn, doch ondergeschikt vragen zij Boplant te veroordelen tot de kosten van het geding.


Beoordeling


I. Procedure

Tref Ego Substrates bv meent dat de besluiten van Boplant, neergelegd op 14 april 2009, uit de debatten moeten geweerd worden omdat zij pas na het verstrijken van de haar toebedeelde conclusietermijn zijn neergelegd.

Krachtens beschikking dd. 18 maart 2009 werden de tussen partijen minnelijk overeengekomen conclusietermijnen bekrachtigd. Aan Boplant werd een conclusietermijn gegeven tot en met 13 april 2009, die een wettelijke feestdag blijkt te zijn (Paasmaandag). Ten onrechte menen de tweede tot vierde geïntimeerden dat de conclusie uiterlijk op 10 april 2009 diende neergelegd te zijn. Wanneer de conclusietermijn verstrijkt in een weekend of op een wettelijke feestdag, dan wordt de termijn overeenkomstig artikel 53 Ger. W. verplaatst naar de eerstvolgende werkdag, namelijk 14 april 2009 (vgl. CASS., 12 juni 2008, R.W., 2008-09, p. 931).

De tweede tot vierde geïntimeerden erkennen dat voormelde besluiten hen per e-mail op 14 april 2009 zijn overgemaakt.

Bijgevolg zijn de neerlegging van de conclusie ter griffie en de toezending ervan aan de tegenpartij wel degelijk tijdig gebeurd, zodat er geen reden is om deze uit de debatten te weren.


II. Ten gronde: over de door de geïntimeerden ingeroepen wrakingsgronden


Artikel 966 Ger. W. bepaalt dat de deskundigen kunnen worden gewraakt om dezelfde redenen als de rechters. Deze wrakingsgronden worden opgesomd in artikel 828 Ger. W., waarvan er in het kader van dit geschil twee van belang zijn, namelijk artikel 828, 1° Ger. W. dat het heeft over de "wettige verdenking" en art. 828, 12° Ger. W., dat als wrakingsgrond vermeldt: "indien er tussen hem en een van de partijen een hoge graad van vijandschap bestaat; indien er zijnerzijds aanrandingen, mondelinge of schriftelijke beledigingen of bedreigingen hebben plaatsgehad sinds de aanleg van het geding of binnen zes maanden vóór de voordracht van de wraking."

1. OMTRENT ARTIKEL 828, 12° GER. W.

In het bestreden vonnis wordt vooreerst toepassing gemaakt van artikel 828, 12 ° Ger. W., omwille van de houding van de deskundige op de terechtzitting van 29.5.2008. De eerste rechter heeft het over de zelf vastgestelde arrogante en zelfingenomen houding van de deskundige, evenals over de opmerkingen en verwijten, die hij uitte in aanwezigheid en ten aanzien van de raadsman van de bvba Tref Ego Substrates België en de technische raadsman van de geïntimeerden.

Een hoge graad van vijandschap veronderstelt ernstige en precieze feiten, die bij hun auteur van een werkelijke haat doen blijken of minstens van een animositeit van die aard dat zijn oordeel daardoor zou worden vervormd of uitgeschakeld. Een zeker ongeduld, humeurigheid of irritatie van de deskundige omtrent de medewerking van de partijen in de expertise volstaat niet om daaruit een hoge graad van vijandschap af te leiden (vgl. GULDIX, E., "Deskundigenonderzoek in privaatrechtelijke geschillen", 1999, p. 29).

De stukken, waarvan het hof kennis kan nemen, laten niet toe te besluiten dat er in hoofde van de deskundige sprake is van een hoge graad van vijandschap ten aanzien van de partijen, noch dat hij zich schuldig gemaakt heeft aan mondelinge of schriftelijke beledigingen ten aanzien van één van de partijen.

Nog afgezien van het feit dat de indruk van "zelfingenomenheid" en "arrogantie", hetzij het aannemen van een hoogdunkende houding, deels subjectief kan zijn, kan hieruit geen hoge graad van vijandschap, haat of beledigingen worden afgeleid.

Op het zittingsblad van de zitting van 29.5.2008 werd enkel genoteerd dat de deskundige meester Boeykens, die optrad ter vervanging van meester Mark Van Poucke, verweet dat ze te laat was op de vorige vergadering, dat zij probeert de deskundige verrichtingen te vertragen en dat haar inbreng "nihil" was. Deze opmerkingen schragen echter onvoldoende het besluit tot een hoge graad van vijandschap of beledigingen, die de wraking van de deskundige kunnen verantwoorden.

Dat meester Boeykens op de vergadering van 25.2.2008 35 minuten te laat was, wordt niet betwist en staat dus vast. De deskundige kan bijgevolg niet het verwijt gemaakt worden dat hij dit heeft opgemerkt ter gelegenheid van de zitting van 29.5.2008. Er was mogelijk een gegronde reden voor deze vertraging, en mogelijk heeft de deskundige daarvoor onvoldoende begrip getoond, doch dit wijst niet op afkeer, hatelijkheid of een hoge graad van vijandschap.

De opmerking van de deskundige dat de tussenkomst van meester Boeykens op de vergadering van 25.2.2008 verder "nihil" was, heeft duidelijk enkel betrekking op het inhoudelijk debat: de deskundige legt dit in zijn voor de eerste rechter neergelegde nota als volgt uit: "Mr. Sofie Boeykens, raadsman van eerste verweerster, vond dat de zitting best kon gestaakt worden, gezien de onenigheid hierover TUSSEN PARTIJEN. In tegenstelling tot de heer François Keymis, technisch raadsman van eerste verweerster, had mr. Sofie Boeykens verder niets toe te voegen aan het debat." (nr. 13). Dat de deskundige hierbij een onderscheid maakt tussen de technische raadsman en de juridische raadsman is niet gesteund op afkeer maar wel op eigen vaststellingen, minstens eigen indrukken, die niet doen blijken van enige vooringenomenheid.

Ten slotte getuigt zijn indruk dat de raadsman van de bvba Tref Ego Substrates België de expertise poogt te vertragen niet van enige afkeer of hatelijkheid, die tot de wraking aanleiding kan geven: deze indruk van de deskundige is blijkens zijn nota, neergelegd voor de eerste rechter, te verklaren door het gebrek aan voorbereiding van de partijen op de expertisevergaderingen: "Verzoekster leidt ten onrechte deze gewettigde verdenking van partijdigheid af uit het feit dat ondergetekende misschien de indruk wekte tegenover verwerende en vrijwillig tussenkomende partijen ongeduldig of humeurig te worden, omdat het onderzoek niet zo vlot verloopt. De sereniteit van de behandeling van de zaak is geenszins aangetast omdat ondergetekende ALLE partijen met aandrang vraagt de vergaderingen voor te bereiden en zich te houden aan gemaakte afspraken. Tijdens de vergadering van 25 februari 2008 heeft de advocaat van verzoekster zich niet gehouden aan de eerder gemaakte afspraken om de expertisezittingen voor te bereiden en het verzoek de aanwezigheid of afwezigheid op de voormelde vergadering te melden aan ondergetekende." Op de zitting van 29.5.2008 heeft de deskundige derhalve zijn ongenoegen geuit over de onvoldoende vlotte vooruitgang van het deskundigenonderzoek, wat hij toeschrijft aan de onvoldoende voorbereiding van de partijen op de expertise-vergaderingen en het zich niet houden aan de afspraken. Opnieuw heeft de deskundige misschien onvoldoende begrip opgebracht voor de concrete omstandigheden op dat ogenblik, doch daaruit kan geenszins zodanige afkeer of hatelijkheid ten opzichte van de partijen worden afgeleid, dat hij daardoor moet worden gewraakt.

Verder hebben de geïntimeerden het nog over verwijten, die de deskundige zou gericht hebben aan het adres van de technische raadsman van de geïntimeerden: zij laten echter concreet na te verduidelijken over welke verwijten het ging, en blijkbaar waren deze toch niet belangrijk genoeg om ze te laten acteren op het zittingsblad. Op basis van de stukken, waarvan het hof inzage heeft, kan het hof evenmin achterhalen over welke verwijten het ging en of deze van die aard waren dat deze een wraking op grond van artikel 828, 12° Ger. W. kunnen verantwoorden.


2. OMTRENT ARTIKEL 828, 1° GER. W.


1.
Wettige verdenking veronderstelt dat de deskundige niet in staat is op een onafhankelijke en onpartijdige wijze advies te geven of naar buiten toe ernstige twijfel wekt aangaande zijn geschiktheid om op onafhankelijke en onpartijdige wijze uitspraak te doen (vgl. CASS., 19 januari 2006, AR nr. D.05.0012.N, www.cass.be). Het vereiste van de onpartijdigheid van een deskundige kan evenwel niet worden gelijkgesteld met dat van een onpartijdige en onafhankelijke rechter, nu de deskundige voor het debat alleen maar een advies verstrekt, dat voor de rechter kan worden betwist, terwijl deze laatste na het debat over de zaak beslist (vgl. CASS., 20.12.2007, AR C.07.0307.N, www.cass.be).

2.
De geïntimeerden verwijten de deskundige zich niet te hebben gehouden aan de Europese Verordening 1206/2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de Lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken. Deze verordening legt op dat voor bewijsverkrijging in een andere lidstaat, het gerecht van de ene lidstaat een rechtstreekse aanvraag dient te zenden naar het gerecht, het centrale orgaan of de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, waar de onderzoeksmaatregel zou moeten uitgevoerd worden.

In het kader van het bezoek van de deskundige aan het bedrijf van AS Treffex in Estland werd deze verordening niet toegepast.

Zonder dienaangaande te worden tegengesproken door de partijen, had de deskundige op de expertisevergadering van 23.5.2007 zijn voornemen te kennen gegeven om dit bedrijf in Estland te bezoeken. Pas achteraf hebben de raadslieden van de geïntimeerden bezwaren geuit tegen dergelijk bezoek omdat zij dit niet nuttig vonden. Anderzijds wezen zij op de noodzaak de verordening 1206/2001 toe te passen (zie de brieven dd. 4 en 8 juni 2008).

Niettemin bleef de deskundige bij zijn standpunt dat een bezoek aan het bedrijf in Estland hem nuttig leek, dit om volgende reden:

"Mr. Van Poucke stelt in zijn brief van 8 juni 2007 dat er bij AS Treffex in Estland geen andere problemen bekend zijn dan die met Boplant. Om deze bewering te kunnen verifiëren geeft mr. Van Poucke zelf aan dat een onderzoek bij AS Treffex meer dan noodzakelijk is.
Alle mogelijke oorzaken van de schade aan de planten bij Boplant worden uiteraard grondig onderzocht maar in het huidige stadium van het deskundigenonderzoek en na lezing van alle overgemaakte stukken zijn er geen aanwijzingen om te besluiten dat een onderzoek van het productieproces bij AS Treffex niet nodig is.
Vanuit België is een onderzoek van de productielijn van de potgrond op de automatische menglijn van AS Treffex in Estland volkomen onmogelijk. Alle door partij Boplant overgemaakte Estische stavingsstukken zijn eenzijdig en dienen te worden gecheckt ter plaatse, voor zover ze relevant zijn voor mijn deskundigenopdracht." (zie zijn brief van 12.6.2007).

Dat de deskundige, niettegenstaande de bezwaren van de geïntimeerden, een bezoek aan het bedrijf in Estland nuttig en nodig achtte kan hem bezwaarlijk kwalijk worden genomen. Deze visie van de deskundige was gesteund op objectieve overwegingen, die geenszins wijzen op enige partijdigheid of gebrek aan onafhankelijkheid.

Het is niet omdat de deskundige niet inging op de bezwaren van de geïntimeerden, dat hij niet meer onpartijdig of onafhankelijk was. Het is overigens de deskundige die uiteindelijk beslist over de opportuniteit van bepaalde verrichtingen die hij meent te moeten uitvoeren, zelfs indien partijen daartegen bezwaren maken.

Dat dit bezoek is gebeurd met miskenning van de verordening 1206/2001 wijst evenmin op enige partijdigheid of gebrek aan onafhankelijkheid, en hebben de partijen ook niet als dusdanig ervaren. Door alsnog het bezoek uit te voeren, nadat de geïntimeerden hem gewezen hadden op de verordening 1206/2001, heeft hij niet gehandeld in het belang van de ene of de andere partij. De rechten van verdediging van de geïntimeerden werden daardoor niet miskend en bovendien hebben zij verder geen protest meer geformuleerd nadat de deskundige in zijn brief/fax van 12.6.2007 nogmaals zijn bezoek aankondigde en meldde dat hij vanaf 19 tot en met 22 juni 2007 in Estland zou verblijven. De geïntimeerden hadden zelf nog de rechter kunnen vatten om controle op de expertise uit te voeren, dit op grond van artikel 973, § 2 Ger. W., teneinde te verhinderen dat de expertise in het buitenland zou uitgevoerd worden zolang niet voldaan was aan de verordening 1206/2001. Het volstond zich met gewone brief tot de rechter te wenden, die "onmiddellijk" de oproeping van de partijen en deskundige kon gelasten. Weliswaar was de afreis van de deskundige reeds gepland op 19 juni 2007, doch er was nog voldoende tijd om de rechter voordien te vatten. Zij hebben dit uiteindelijk niet nodig geacht.

Dat de niet-toepassing van de verordening ook bij de partijen geen twijfel heeft opgewekt nopens de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de deskundige, blijkt uit het ontbreken van elke reactie of protest vanwege de geïntimeerden na het buitenlands plaatsbezoek. Mochten zij daardoor getwijfeld hebben aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de deskundige, dan zouden zij wellicht kort nadien reeds een verzoek tot wraking hebben neergelegd.

Het is uiteindelijk de rechter ten gronde, die zal oordelen welke gevolgen dienen gekoppeld te worden aan de niet-toepassing van de verordening, doch dit impliceert niet noodzakelijk dat het deskundigenverslag daardoor geen bewijswaarde zou hebben of zou moeten geweerd worden. De verordening koppelt overigens zelf geen sanctie aan de niet-naleving ervan (vgl. DE BUS, W., "De bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken overeenkomstig verordening (E.G.) nr. 1206/2001", Limb. Rechtsl., 2006, p. 104).


3.
Verder menen de geïntimeerden dat er sprake is van ‘wettige verdenking' in hoofde van de deskundige, omdat hij twee bezoeken aan derden heeft gebracht zonder de partijen vooraf te hebben uitgenodigd en op basis daarvan reeds besluiten heeft getrokken, die objectief niet kunnen verantwoord worden.

Het wordt niet betwist dat op de expertisevergadering van 10.7.2007 de deskundige aankondigde een bezoek te zullen brengen aan de bvba Handelskwekerij Delfoplant te Sint-Niklaas, waar zich volgens Boplant gelijkaardige problemen voordeden. De deskundige heeft dit bezoek afgelegd, zonder dat hier en nu blijkt dat hij de partijen daarvoor had uitgenodigd en dat de partijen hem hadden ontslagen van de plichtplegingen daaromtrent. Boplant beweert dat alle partijen het erover eens waren dat de deskundige dit bezoek alleen zou afleggen, doch zij bewijst dit niet en dit wordt overigens ook niet door de deskundige beweerd.

Bovendien heeft hij nog een onaangekondigd onderzoek uitgevoerd bij de bvba ID Flor te Lochristi, waar hij eveneens gelijkaardige problemen zou hebben vastgesteld.

Een gerechtelijk deskundigenonderzoek dient op tegensprekelijke wijze te gebeuren, wat impliceert dat de deskundige de partijen de kans geeft aanwezig te zijn op de plaatsbezoeken, die hij organiseert, ook wanneer deze kaderen in het inwinnen van inlichtingen bij derden (vgl. GULDIX, E., "Deskundigenonderzoek in privaatrechtelijke geschillen", 1999, p. 51, nr. 29). Rekening houdend met de voorgelegde stukken, waarvan het hof thans kennis kan nemen, blijkt niet dat de deskundige de tegensprekelijkheid heeft gerespecteerd inzake deze twee bezoeken.

Dat hij ter gelegenheid van een stagebegeleiding bij ID Flor daar eveneens plantschade vaststelde, ontsloeg de deskundige niet de tegensprekelijkheid in acht te nemen: toen hij de plantschade opmerkte, had hij, vooraleer daaromtrent verdere vaststellingen te doen, een nieuw plaatsbezoek moeten organiseren na eerst de partijen daartoe te hebben uitgenodigd.

Doch een gebrek aan tegensprekelijkheid, die slechts betrekking heeft op een deel van het uitgevoerde deskundigenonderzoek, impliceert nog geen gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid, noch is dit van aard bij de partijen objectief ernstige twijfel omtrent de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de deskundige te wekken.

Er hebben 5 vergaderingen plaatsgegrepen, waarop alle partijen waren uitgenodigd en ook aanwezig waren. Wat het bezoek te Estland betreft, heeft de deskundige eveneens alle partijen uitgenodigd, terwijl enkel Boplant aanwezig was. Dienaangaande heeft de deskundige de tegensprekelijkheid volkomen gerespecteerd. Wat het bezoek aan Delfoplant betreft, heeft de deskundige dit vooraf aangekondigd, en het bezoek aan ID Flor was het gevolg van een stagebegeleiding, waar hij ter gelegenheid daarvan gelijkaardige problemen heeft vastgesteld. Het was vervolgens zijn bedoeling zijn vaststellingen naar aanleiding van deze twee bezoeken te bespreken op een vergadering van 25.2.2008, dus alvorens daaromtrent standpunt in te nemen in een voorverslag, dat nog moest opgesteld worden.

Gelet op deze gegeven omstandigheden, kan niet besloten worden dat de deskundige, door de bezoeken te hebben uitgevoerd zonder dat blijkt dat hij de partijen daartoe heeft uitgenodigd, een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid heeft vertoond of daaromtrent gewettigde twijfels heeft kunnen wekken. Daaraan wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat de deskundige thans nog steeds van oordeel was dat hij correct heeft gehandeld.

Dit wordt overigens nogmaals bevestigd door de reactie van de partijen of de afwezigheid ervan op de melding van de bezoeken door de deskundige: op de brief van de deskundige dd. 22 januari 2008 antwoordde enkel de raadsman van tweede tot vierde geïntimeerden met brief van 20 februari 2008 (dus pas één maand later), waarin hij een "voorbehoud met betrekking tot deze vaststellingen en alle kosten die uit deze handelingen voortvloeien" maakte, alsmede een voorbehoud betreffende de mogelijke commerciële schade die Tref kon lijden ten gevolge van de verrichtingen bij andere ondernemingen en ten slotte opmerkte dat de informatie, die in deze sierplantkwekerijen werd verzameld, niet kon gebruikt worden. Vervolgens werd daaromtrent nog gediscussieerd tijdens de vergadering van 25.2.2008. Opnieuw werd door geen van de geïntimeerden toen enig initiatief genomen om de deskundige te wraken omwille van deze niet-tegensprekelijke bezoeken. Het verzoekschrift tot wraking werd slechts neergelegd op 5 juni 2008, naar aanleiding van de zitting van 29.5.2008, hetzij 3,5 maanden na de vergadering!


4.
Eerste geïntimeerde meent eveneens een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige te kunnen vaststellen, waar hij naar aanleiding van de niet-tegensprekelijke bezoeken reeds besluiten had getrokken, die niet op objectief onderzoek gesteund waren.

In zijn brief van 22.1.2008 schrijft de deskundige dat er zich op deze sierplantenkwekerijen problemen hebben voorgedaan met een te hoge pH na het gebruik van potgrond, geleverd door de bvba Tref Ego Substrates België. Waarop de deskundige zich gesteund heeft om dit toen alzo te verklaren, namelijk, op basis van eigen onderzoek, dan wel louter op basis van de beweringen van de bedrijfsleiders van de twee sierplantenkwekerijen, is niet duidelijk. Het is best mogelijk dat deze verklaring van de deskundige op dat ogenblik voorbarig was en onvoldoende geschraagd was door objectieve elementen, doch het is niet omdat een deskundige zijn verklaring onvoldoende motiveert of verduidelijkt dat hem een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid kan worden verweten. Het is zelfs niet zeker dat de deskundige dit reeds als vaststaand gegeven aannam en het blijkt evenmin dat hij daaromtrent reeds definitief standpunt had ingenomen. Het was overigens de bedoeling dit te bespreken ter gelegenheid van de vergadering van 25.2.2008. De partijen hadden toen de gelegenheid gehad hun standpunt daaromtrent mee te delen. De deskundige heeft zelfs nog geen voorverslag neergelegd. Dat de deskundige hoe dan ook, na het aanhoren van de bezwaren van de partijen, zijn verklaring in zijn brief van 22.1.2008 zal hernemen of dat hij daaromtrent geen verder onderzoek zal uitvoeren, staat hier en nu zeker niet vast. Indien uiteindelijk het deskundigenverslag daaromtrent onvoldoende gemotiveerd is, dan kan de rechter ten gronde dit advies nog volkomen terzijde schuiven. De rechten van verdediging van de partijen zijn betreffende deze verklaring van de deskundige dus geenszins geschonden.


5.
De verklaringen op de terechtzitting van 29 mei 2008, waarvan het hof kennis kan nemen door lezing van het zittingsblad, zijn niet van aard om enige wettige verdenking in hoofde van de deskundige te weerhouden.


6.
Tref Ego Substrates bv ziet nog een reden van partijdigheid in een schrijven van de deskundige aan de voorzitter van de rechtbank dd. 7.8.2008, waarin hij opmerkt dat tijdens de expertisevergadering van 10.7.2007 geen enkele technische vraag werd beantwoord, wat in schril contrast stond met het "eerste luik van het deskundigenonderzoek", waarbij de vragen van de deskundige onmiddellijk en spontaan werden beantwoord. De deskundige deelt hier mee op welke wijze door de partijen op de verschillende expertisevergaderingen vragen werden beantwoord. Het ontgaat het hof volledig hoe door deze verklaring enige schijn van partijdigheid kan worden gewekt.

7.
De bvba Tref Ego Substrates België merkt subsidiair op dat de positie van de deskundige onhoudbaar is geworden omwille van de wrakingsprocedure zelf en de wraking door de eerste rechter.

Het voeren van een wrakingsprocedure en de wraking door de eerste rechter zijn geen wettelijke redenen om een deskundige ook in hoger beroep te wraken. Het hof dient volkomen onafhankelijk na te gaan of het bestaan van één van de wrakingsgronden, zoals bepaald in het gerechtelijk wetboek, voorhanden is. Het hof komt tot het besluit dat dit niet het geval is, zodat het verzoek tot wraking van de deskundige ongegrond is.


III. Omtrent de vraag tot vervanging van de deskundige


Op grond van dezelfde redenen vragen de geïntimeerden de deskundige te "vervangen".

Op het verzoek tot vervanging van de deskundige is het oude artikel 977 Ger. W. van toepassing, aangezien de heer B. aangesteld is bij vonnis van 14 september 2006, dit is voor de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het gerechtelijk wetboek betreffende het deskundigenonderzoek. De wet van 15 mei 2007 is, behoudens een aantal artikelen, enkel van toepassing op deskundigenonderzoeken, die bevolen worden na de inwerkingtreding van de wet (art. 34 van de wet van 15 mei 2007). Het nieuwe artikel 979 § 1 Ger. W., dat bepaalt dat indien een partij hierom verzoekt, de rechter de deskundige die zijn opdracht niet naar behoren vervult, kan vervangen, is niet van toepassing op reeds voor de inwerkingtreding van de wet bevolen deskundigenonderzoeken.

Het oude artikel 977 Ger. W. bepaalt dat, telkens wanneer er reden is om de deskundigen te vervangen, de meest gerede partij zulks bij verzoekschrift vraagt.

Dit artikel duidt de mogelijke redenen van vervanging niet aan. De vervanging strekt ertoe te vermijden dat het deskundigenonderzoek wegens het in gebreke blijven van de deskundige niet kan worden voortgezet. De vervanging is een noodoplossing (RAES, S., "Wraking en vervanging van een gerechtelijk deskundige", R.W., 1988-89, p. 1069; de LEVAL, G., TILLEMAN, B., "Gerechtelijk deskundigenonderzoek", 2003, p. 112-113).

Naar het oordeel van het hof, zijn er geen redenen om de deskundige te vervangen omdat er geen omstandigheden zijn, die de voortzetting van het deskundigenonderzoek door de heer B. beletten.

Bovendien:

- in de EG-verordening 1206/2001 is geen sanctie voorzien indien deze niet wordt nageleefd; een expertise, die is uitgevoerd zonder naleving van de verordening, verliest niet noodzakelijk haar bewijswaarde; betreffende het bezoek te Estland waren alle partijen vooraf uitgenodigd zodat dienaangaande de rechten van verdediging niet zijn geschonden;

- niettegenstaande de bezoeken aan Delfoplant en ID Flor niet op tegensprekelijke wijze zijn gebeurd, zijn de rechten van de partijen om daaromtrent tegenspraak te voeren op geen enkele wijze beperkt; de partijen kunnen nog vooraleer een voorverslag neergelegd wordt, hun opmerkingen aan de deskundige daaromtrent meedelen; zij hebben vervolgens nog de gelegenheid om hun opmerkingen te formuleren ten aanzien van het voorverslag, dat nog moet opgesteld worden; nadien kunnen zij nog hun bezwaren uiten voor de rechter, waarna het dan aan de rechter ten gronde is te beoordelen of, volgens de omstandigheden van het geval, zulks sommige partijen heeft belet hun recht van verdediging uit te oefenen en, in voorkomend geval, hoe dat moeten worden verholpen (vgl. CASS., 8.5.1978, Arr. Cass., 1977-78, 1048);

- de verklaringen van de deskundige op de zitting van 29.5.2008, zoals deze geacteerd zijn op het zittingsblad, verantwoorden niet zijn vervanging.


IV. Nopens de vraag van Boplant te zeggen voor recht dat de tot op heden uitgevoerde expertiseverrichtingen door de deskundigen voldoet aan de wettelijke bepalingen


Boplant vraagt dat het hof zou oordelen dat de tot op heden uitgevoerde expertiseverrichtingen door de deskundige voldoen aan de wettelijke bepalingen ter zake.

In zover deze vraag relevant is voor de beoordeling van het verzoek tot wraking of vervanging van de deskundige, heeft het hof reeds overwogen dat, rekening houdend met de thans voorgelegde stukken, niet blijkt dat de tegensprekelijkheid werd gerespecteerd wat betreft de bezoeken aan Delfoplant en ID Flor.

Op het door Boplant gevraagde getuigenverhoor kan niet worden ingegaan. Een getuigenverhoor kan maar worden toegestaan indien het gaat om feiten, die voldoende bepaald zijn en ter zake dienend zijn. De vraag of de deskundige correct heeft gehandeld en onpartijdig is, vergt een juridische beoordeling, waarop hiervoor reeds is ingegaan, in de mate dat dit noodzakelijk is voor de beoordeling van het verzoek tot wraking of vervanging. 
V. De gerechtskosten


1.
Aangezien de vordering tot wraking of vervanging een tussengeschil betrof voor de eerste rechter, heeft hij terecht de beslissing omtrent de gerechtskosten aangehouden

2.
Voor het hof betreft dit een beroepsprocedure, waaraan een einde komt door huidig eindarrest, zodat dient geoordeeld te worden over de gerechtskosten in hoger beroep.

In de beroepsakte vraagt Boplant de "verwerende partijen" te veroordelen tot de gerechtskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In haar beroepsconclusie vraagt zij enkel "eerste verweerder" te veroordelen tot de gerechtskosten. Daar waar zij in de beroepsakte de veroordeling vraagt van alle verwerende partijen, kan uit het louter feit dat zij zich in haar beroepsconclusie enkel richt tegen de "eerste verweerder" niet worden afgeleid dat zij afstand doet van haar vordering in verband met de kosten tegen de tweede tot vierde geïntimeerden.

Aangezien zowel de geïntimeerden als de bvba Boplant partijen zijn in deze beroepsprocedure en de geïntimeerden en de bvba Boplant respectievelijk als de in het ongelijk en de in het gelijk gestelde partijen te beschouwen zijn, dienen de geïntimeerden veroordeeld te worden tot de gerechtskosten in hoger beroep. Het verzoek tot wraking betreft een niet in geld waardeerbare vordering zodat de rechtsplegingsvergoeding 1.200,00 EUR bedraagt. Het is niet omdat de gerechtsdeskundige procesrechtelijk geen partij is in deze procedure, dat de geïntimeerden ten aanzien van Boplant niet als in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen zijn.


VI. Uitvoerbaarheid bij voorraad


De tweede tot vierde geïntimeerden vragen het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Krachtens artikel 1397 Ger. W. schorsen verzet en hoger beroep tegen eindvonnissen de uitvoerbaarheid ervan. Tegen een tegensprekelijk arrest kan geen verzet, noch hoger beroep worden aangetekend, doch staat enkel nog een voorziening in Cassatie open. Deze voorziening heeft echter geen opschortende werking.


De partij, die een arrest heeft verkregen dat voor het Hof van Cassatie wordt betwist, kan de tenuitvoerlegging van dat arrest voortzetten, zelfs na de indiening van de voorziening. Het is dan ook overbodig de voorlopige tenuitvoerlegging van een tegensprekelijk arrest te bevelen.

 

OP DEZE GRONDEN,
HET HOF,
Rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;


Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, en in volgende mate gegrond,

Bevestigt het bestreden vonnis in zoverre de beslissing over de gerechtskosten werd aangehouden;

Doet het bestreden vonnis voor het overige teniet en opnieuw wijzende,

Verklaart het verzoek van de geïntimeerden tot wraking of vervanging van deskundige Kurt Becue ongegrond;

Wijst de vraag van de nv Boplant om te zeggen voor recht dat de tot op heden uitgevoerde expertiseverrichtingen door de deskundige voldoen aan de wettelijke bepalingen ter zake, en haar vraag tot getuigenverhoor, af;

Veroordeelt de geïntimeerden tot de gerechtskosten in hoger beroep, in hun hoofde niet te begroten, aangezien ze te hunne laste blijven, en aan de zijde van de bvba Boplant te begroten 1.200,00 EUR rechtsplegingsvergoeding, en niet begroot wat het rolrecht in hoger beroep betreft bij gebrek aan opgave;

Onverminderd de toepassing van artikel 1024 Ger. W.;

Verzendt de zaak voor verder gevolg naar de eerste rechter.

 

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van Beroep te Gent, TWAALFDE KAMER, zetelend in burgerlijke zaken, op heden 18-11-2009.

Aanwezig:
- J. Baudrez, raadsheer, wn. voorzitter;
- E. Dursin, raadsheer;
- G. Danneels, raadsheer;
- B. De Wilde, griffier.